以价值判断与技术理性全面优化法治化营商环境

□罗培新

(华东政法大学党委常委、副校长、教授、博士生导师)

一、法治，是营商环境的核心要义

2023年5月，世界银行(以下简称“世行”)推出了新的营商环境评估BR(Business-ready)体系，从规则框架完备性、公共服务可及性、企业办事便利性三个维度进行评估，贯穿着环境可持续、推广数字技术运用、性别平等等理念。与原DB体系相比，BR体系在项目名称、指标内容、评估范围、评估维度、数据采集、规则实施等方面，都发生了较大变化。

新的世行评估体系拥有800多个评分点、1700多个问题，分为企业调查与专家调查。从2023年10月开始，世行对中国进行企业调查;2024年4月，将开展专家调查。企业调查每三年进行一次，涉及八个指标，每个指标发放2160份问卷，分布于31个省市。而专家调查一年一次，只针对上海进行。

党的二十大报告提出，要“稳步扩大规则、规制、管理、标准等制度型开放”，“营造市场化、法治化、国际化一流营商环境”。我们要把世行新指标体系作为优化营商环境的重要参照系，在全面分析研判的基础上充分吸收借鉴。笔者曾多年参与世行营商环境迎评工作，深刻认识到，法治，是优化营商环境的核心要素。世界银行将营商环境定义为企业无法控制的一系列条件，这些条件对企业整个生命周期中的行为有着重大影响。也就是说，世行评估的是企业运行的制度性交易成本。

二、价值判断，是法治化营商环境的底层逻辑

推进法治化营商环境，首先要做好价值判断，因为法治的底层逻辑是价值判断，这恰恰是最为艰难的部分。西方法学名家曾言，法学是以特定法秩序为基础及边界，借以探求法律问题之答案的学问。这种学问的要义在于，在法律判断中经常包含着价值判断。

然而，价值判断并不是一个科学问题，并不具备普遍性与恒定性，往往取决于判断者个人的内心确信。究竟作何选择，也往往取决于判断者自身的成长经历。尽管面临种种不确定性，法律工作者仍然应当根据不同的情境，遵循公平原则，合理分配各方权利和义务。

在经济领域，应当确定的是绩效导向的价值观，即谁更能干，效能更高，就应当为其配置更多的资源，鼓励其把蛋糕做大，从而解决更多就业，产生更多税收。而在社会领域，则以信守底线为价值，即以保护生命、健康、自由与尊严为价值。基于此，不同的政府部门的行事逻辑当有差异。发改、经信、商务等经济管理部门，信守的是绩效导向价值，而公安、民政、教育等社会管理部门，维护的是底线价值。

三、技术理性，是优化营商环境的现实路径

优化营商环境要以降低制度性交易成本为依循。确立优化营商环境的价值体系，为企业营造厚重宁静、公平透明、可预期的法律政策环境，特别是对于当下面临一些发展困难的民营经济而言，尤为重要。运用法治思维和法治方式优化营商环境，回应民营企业进入新发展阶段的法治新需求、新期待，需要我们长期持续在制度供给上做好“加法”，在制度成本上做好“减法”。

第一，创造公平、透明、可预期的政策法律环境。习近平总书记强调：“法治是最好的营商环境”。法治发挥着固根本、稳预期、利长远的作用。当下，从全国情况看，我国民营经济出现的一些问题，很大的原因在于政策可预期性较弱，急转弯的情形多有发生。例如，我们对某些行业厉行整治，虽有一定成效，但破坏了市场主体的投资预期，代价比较大。有鉴于此，我们建议：其一，确立营商环境领域“非禁即可”的理念，只要不是闯红灯，而是闯无人区，就应当遵循“法无禁止皆可为”的原则，呵护民营经济的“闯劲”。其二，对于违法行为，在法定责任幅度范围内，存在加重责任或减轻责任的选项时，行政监管部门可以根据案情，依法选择减轻责任。其三，确立“容新也容旧”的理念，对于老模式与新模式，老业态与新业态，只要法无明令禁止，均应采取包容的态度，放手让民企选择。

第二，优化监管方式，引入“限额内”免监管的思路。根据世界银行营商环境评估的方法论，放松管制，降低监管频次，减少制度性交易成本，是优化营商环境的方向。习近平总书记曾要求，“运用法治思维和法治方式贯彻落实新发展理念”。新发展理念，也包括监管理念与监管方式的创新。例如，民营企业在离岸贸易过程中，需要进行贸易结算，可以通过一个名为“离岸通”的平台办理，但实践效果并不理想，原因在于我国政策规定商业银行在做离岸贸易结算时，要遵循“了解客户、了解业务和勤勉审查”三原则，但又没有细致的规定。这就导致外汇形势良好时管理部门放任不管，一旦外汇形势发生逆转，管理部门又往往会以银行未尽职审查为由对其处罚，民营企业也因此无法进行贸易结算。在此种预期性较弱的政策环境下，民营企业往往不敢闯，怕结算出问题。鉴此，可以探索创新监管方式，即在离岸贸易中，根据企业贸易的频次，参考其投资资本、业态等情况，设定贸易结算额度。在该额度范围内，银行可以直接将款项汇出。在一定的额度内，选择信任，免于监管，并在一定年限内作必要的事后审查。这有助于营造稳定的营商环境，为民营经济保驾护航。

第三，坚持对标国际经贸规则，促进民营经济行稳致远。我国对外开放经济模式飞速增长的拐点，出现在中国加入世界贸易组织之时。遵守国际贸易规则是我国多年来高速发展的一个重要动因。而今，国际贸易规则除对货物贸易进行规制外，还涉及到服务贸易、数字贸易、政府采购、对外补贴、劳工保护、环境保护等多个领域。因此，在构建营商环境相关政策和制度时，应对标国际经贸规则，着重关注市场的开放程度，与国际进一步接轨，促成经济的进一步增长。特别是要对标世行营商环境BR指标体系，从政府监管与政务服务两个维度，全面梳理与先进经济体存在的差距，通过法律的立改废释，优化营商环境。例如，《合伙企业法》规定了合伙企业中的财产份额可以质押，但未明确质押登记机关。《市场主体登记管理条例》及其实施细则也未规定合伙企业中财产份额的质押登记。目前，合伙企业财产份额的转让登记由市场监管部门负责办理，建议参照这一做法，通过行政规范性文件,明确合伙企业中财产份额的质押登记在市场监管部门办理。

第四，细化优化容错机制，提升其可操作性。这对于民营经济的发展尤为重要，它包括两方面，一方面是对市场主体的轻微违法行为免罚及免予采取行政强制措施;另一方面则是对政府部门改革探索的容错机制。法治社会，规则如林。企业主稍有不慎，即可能掉入责任的泥淖。特别是小微企业，设立时间不长，合规意识与能力较弱，很多初次违法是无心之失，如果一概科以行政处罚，并记入失信名单，不仅过罚失当，甚至可能让企业就此一蹶不振。上海市是国家参与世行营商环境评估的指标城市，近年来以规范性文件的方式，推出了多个领域的市场主体轻微违法行为免罚清单，规定了近百种情形可免予处罚，从而细化了裁量基准，统一了执法尺度。例如，违反《无证无照经营查处办法》第2条，经营者未依法取得营业执照从事经营活动，但立案调查前已提交申请营业执照材料并通过审核的，没有明显的主观恶意，可免予处罚。对此，政府部门可以在相关领域，推出轻微违法免罚清单，以细化行政执法裁量基准，增加可操作性。另外，政府内部也要细化监管容错机制。各地可以考虑结合实际情况，在法治框架内积极探索优化营商环境具体措施。对探索中出现失误或者偏差，但有关单位和个人勤勉尽责、未牟取私利的，不作负面评价，依法予以免责或者减轻责任。

优化营商环境，以市场化为鲜明主线，以法治化为基础保障，以国际化为重要标准。在此过程中，应特别注重法律的适应性品格。正如先哲所言：法律绝非一成不变的，相反地，正如天空和海洋因风浪而起变化一样，法律也因情况和时运而变化。经济上升期，交易投资活跃，违法犯罪行为潜滋暗长，执法与司法应标准从严，以降温火。而在经济下行期，交易投资相对不活跃，企业生存困难，执法与司法标准宜从宽，否则犹如对营养不良之病患，再入猛药，则命不久矣!因此，法治要服从并且服务于企业的生存和可持续发展!