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以价值判断与技术理性全面优化法治化营商环境 2023-12-06 10:03:58  来源:

以价值判断与技术理性全面优化法治化营商环境

□罗培新

(华东政法大学党委常委、副校长、教授、博士生导师)

一、法治,是营商环境的核心要义

2023年5月,世界银行(以下简称“世行”)推出了新的营商环境评估BR(Business-ready)体系,从规则框架完备性、公共服务可及性、企业办事便利性三个维度进行评估,贯穿着环境可持续、推广数字技术运用、性别平等等理念。与原DB体系相比,BR体系在项目名称、指标内容、评估范围、评估维度、数据采集、规则实施等方面,都发生了较大变化。

新的世行评估体系拥有800多个评分点、1700多个问题,分为企业调查与专家调查。从2023年10月开始,世行对中国进行企业调查;2024年4月,将开展专家调查。企业调查每三年进行一次,涉及八个指标,每个指标发放2160份问卷,分布于31个省市。而专家调查一年一次,只针对上海进行。

党的二十大报告提出,要“稳步扩大规则、规制、管理、标准等制度型开放”,“营造市场化、法治化、国际化一流营商环境”。我们要把世行新指标体系作为优化营商环境的重要参照系,在全面分析研判的基础上充分吸收借鉴。笔者曾多年参与世行营商环境迎评工作,深刻认识到,法治,是优化营商环境的核心要素。世界银行将营商环境定义为企业无法控制的一系列条件,这些条件对企业整个生命周期中的行为有着重大影响。也就是说,世行评估的是企业运行的制度性交易成本。

二、价值判断,是法治化营商环境的底层逻辑

推进法治化营商环境,首先要做好价值判断,因为法治的底层逻辑是价值判断,这恰恰是最为艰难的部分。西方法学名家曾言,法学是以特定法秩序为基础及边界,借以探求法律问题之答案的学问。这种学问的要义在于,在法律判断中经常包含着价值判断。

然而,价值判断并不是一个科学问题,并不具备普遍性与恒定性,往往取决于判断者个人的内心确信。究竟作何选择,也往往取决于判断者自身的成长经历。尽管面临种种不确定性,法律工作者仍然应当根据不同的情境,遵循公平原则,合理分配各方权利和义务。

在经济领域,应当确定的是绩效导向的价值观,即谁更能干,效能更高,就应当为其配置更多的资源,鼓励其把蛋糕做大,从而解决更多就业,产生更多税收。而在社会领域,则以信守底线为价值,即以保护生命、健康、自由与尊严为价值。基于此,不同的政府部门的行事逻辑当有差异。发改、经信、商务等经济管理部门,信守的是绩效导向价值,而公安、民政、教育等社会管理部门,维护的是底线价值。

三、技术理性,是优化营商环境的现实路径

优化营商环境要以降低制度性交易成本为依循。确立优化营商环境的价值体系,为企业营造厚重宁静、公平透明、可预期的法律政策环境,特别是对于当下面临一些发展困难的民营经济而言,尤为重要。运用法治思维和法治方式优化营商环境,回应民营企业进入新发展阶段的法治新需求、新期待,需要我们长期持续在制度供给上做好“加法”,在制度成本上做好“减法”。

第一,创造公平、透明、可预期的政策法律环境。习近平总书记强调:“法治是最好的营商环境”。法治发挥着固根本、稳预期、利长远的作用。当下,从全国情况看,我国民营经济出现的一些问题,很大的原因在于政策可预期性较弱,急转弯的情形多有发生。例如,我们对某些行业厉行整治,虽有一定成效,但破坏了市场主体的投资预期,代价比较大。有鉴于此,我们建议:其一,确立营商环境领域“非禁即可”的理念,只要不是闯红灯,而是闯无人区,就应当遵循“法无禁止皆可为”的原则,呵护民营经济的“闯劲”。其二,对于违法行为,在法定责任幅度范围内,存在加重责任或减轻责任的选项时,行政监管部门可以根据案情,依法选择减轻责任。其三,确立“容新也容旧”的理念,对于老模式与新模式,老业态与新业态,只要法无明令禁止,均应采取包容的态度,放手让民企选择。

第二,优化监管方式,引入“限额内”免监管的思路。根据世界银行营商环境评估的方法论,放松管制,降低监管频次,减少制度性交易成本,是优化营商环境的方向。习近平总书记曾要求,“运用法治思维和法治方式贯彻落实新发展理念”。新发展理念,也包括监管理念与监管方式的创新。例如,民营企业在离岸贸易过程中,需要进行贸易结算,可以通过一个名为“离岸通”的平台办理,但实践效果并不理想,原因在于我国政策规定商业银行在做离岸贸易结算时,要遵循“了解客户、了解业务和勤勉审查”三原则,但又没有细致的规定。这就导致外汇形势良好时管理部门放任不管,一旦外汇形势发生逆转,管理部门又往往会以银行未尽职审查为由对其处罚,民营企业也因此无法进行贸易结算。在此种预期性较弱的政策环境下,民营企业往往不敢闯,怕结算出问题。鉴此,可以探索创新监管方式,即在离岸贸易中,根据企业贸易的频次,参考其投资资本、业态等情况,设定贸易结算额度。在该额度范围内,银行可以直接将款项汇出。在一定的额度内,选择信任,免于监管,并在一定年限内作必要的事后审查。这有助于营造稳定的营商环境,为民营经济保驾护航。

第三,坚持对标国际经贸规则,促进民营经济行稳致远。我国对外开放经济模式飞速增长的拐点,出现在中国加入世界贸易组织之时。遵守国际贸易规则是我国多年来高速发展的一个重要动因。而今,国际贸易规则除对货物贸易进行规制外,还涉及到服务贸易、数字贸易、政府采购、对外补贴、劳工保护、环境保护等多个领域。因此,在构建营商环境相关政策和制度时,应对标国际经贸规则,着重关注市场的开放程度,与国际进一步接轨,促成经济的进一步增长。特别是要对标世行营商环境BR指标体系,从政府监管与政务服务两个维度,全面梳理与先进经济体存在的差距,通过法律的立改废释,优化营商环境。例如,《合伙企业法》规定了合伙企业中的财产份额可以质押,但未明确质押登记机关。《市场主体登记管理条例》及其实施细则也未规定合伙企业中财产份额的质押登记。目前,合伙企业财产份额的转让登记由市场监管部门负责办理,建议参照这一做法,通过行政规范性文件,明确合伙企业中财产份额的质押登记在市场监管部门办理。

第四,细化优化容错机制,提升其可操作性。这对于民营经济的发展尤为重要,它包括两方面,一方面是对市场主体的轻微违法行为免罚及免予采取行政强制措施;另一方面则是对政府部门改革探索的容错机制。法治社会,规则如林。企业主稍有不慎,即可能掉入责任的泥淖。特别是小微企业,设立时间不长,合规意识与能力较弱,很多初次违法是无心之失,如果一概科以行政处罚,并记入失信名单,不仅过罚失当,甚至可能让企业就此一蹶不振。上海市是国家参与世行营商环境评估的指标城市,近年来以规范性文件的方式,推出了多个领域的市场主体轻微违法行为免罚清单,规定了近百种情形可免予处罚,从而细化了裁量基准,统一了执法尺度。例如,违反《无证无照经营查处办法》第2条,经营者未依法取得营业执照从事经营活动,但立案调查前已提交申请营业执照材料并通过审核的,没有明显的主观恶意,可免予处罚。对此,政府部门可以在相关领域,推出轻微违法免罚清单,以细化行政执法裁量基准,增加可操作性。另外,政府内部也要细化监管容错机制。各地可以考虑结合实际情况,在法治框架内积极探索优化营商环境具体措施。对探索中出现失误或者偏差,但有关单位和个人勤勉尽责、未牟取私利的,不作负面评价,依法予以免责或者减轻责任。

优化营商环境,以市场化为鲜明主线,以法治化为基础保障,以国际化为重要标准。在此过程中,应特别注重法律的适应性品格。正如先哲所言:法律绝非一成不变的,相反地,正如天空和海洋因风浪而起变化一样,法律也因情况和时运而变化。经济上升期,交易投资活跃,违法犯罪行为潜滋暗长,执法与司法应标准从严,以降温火。而在经济下行期,交易投资相对不活跃,企业生存困难,执法与司法标准宜从宽,否则犹如对营养不良之病患,再入猛药,则命不久矣!因此,法治要服从并且服务于企业的生存和可持续发展!

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